La protección de fotografías antiguas en España: Obras huérfanas y Derecho transitorio
Resumen
La antigüedad de una fotografía condiciona la percepción acerca de su protección jurídica. Coleccionistas privados, museos, fondos, bibliotecas y demás entidades de gestión cultural, atesoran miles de viejas copias fotográficas cuyos titulares son desconocidos o no se pueden localizar, y sobre las que desconocen la vigencia de derechos exclusivos. La sucesión en el tiempo de normas sobre Derecho de autor provoca dudas acerca de su ámbito de aplicación temporal y, como consecuencia de los distintos plazos previstos, también sobre el régimen de duración de la protección. Presentamos con respecto a la fotografía, además de su posible tratamiento como obra huérfana, las soluciones previstas desde su primera regulación, hasta la actual diferenciación entre mera fotografía y obra fotográfica, a fin de concretar el momento de su entrada en el dominio público y, por ende, su libre utilización.Palabras clave:
derecho de autor, propiedad intelectual, fotografía, obra huérfanaReferencias
ALEGRE AVILA, Juan Manuel, «Los bienes históricos y el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 enero 1991 sobre la Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985)», Revista Española de Derecho Constitucional, año 11, núm. 32, mayo-agosto 1991, pp. 187-221.
ANGUITA VILLANUEVA, Luis Antonio, Adquisiciones a non dominio de bienes culturales muebles en el derecho español, REUS, Madrid, 2022.
ARIAS MAÍZ, Vicente, «IV. Aspectos de Derecho transitorio sobre la duración de la propiedad intelectual», en ROGEL VIDE, Carlos (Coord.), La duración de la propiedad intelectual y las obras en dominio público, REUS, Madrid, 2005.
BAJAC, Quentin, La Invención de la Fotografía. La imagen Revelada, (L’image révélée. L’invention de la Photographie), traducción de CANTENYS FÉLEZ, E. M., Blume, Barcelona, 2015.
BARTHES, Roland, La cámara lúcida. Nota sobre la fotografía, Paidós, Barcelona, 1.ª ed., 1980.
BAYLOS MORALES, María «Doctrinas sobre la naturaleza jurídica de los derechos intelectuales», en BAYLOS MORALES, María (Coord.), Tratado de Derecho Industrial, Civitas, Navarra, 3.ª ed., 2009.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, «2.6. Duración del derecho de autor», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, y GONZÁLEZ GOZALO, Alfonso (Coords.), Manual de Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 10.ª ed., 2023.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, «Comentario al artículo 10.1» y «Disposición Transitoria 1.ª», en BERCOVITZ RODRÍ-GUEZ-CANO, Rodrigo (coord.), Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, Tecnos, Madrid, 2017.
BONDÍA ROMÁN, Fernando, «Los derechos sobre las fotografías y sus limitaciones», Anuario de Derecho Civil, Vol. 59, núm. 3, 2006, pp. 1.065-1.114.
BOUZA LÓPEZ, Miguel, El derecho Sui Generis del fabricante de base de datos, REUS, Madrid, 2001.
CÁMARA ÁGUILA, Pilar, «Artículo 37 BIS», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (Coord.), Comentarios a la ley de propiedad intelectual, Tecnos, Madrid, 4.ª ed., 2017, pp. 737-766.
CANOVAS VALLEJO, Antonio, «La Propiedad Fotográfica», El Progreso Fotográfico, Año X, 1929, pp. 5-11.
CARRANCHO HERRERO, María Teresa, La circulación de bienes culturales muebles, Dykinson, Madrid, 2001.
CARRIÓN GÚTIEZ, Alejandro (Coord.), et. al., Plan nacional de conservación del patrimonio fotográfico, Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, 2015.
CASAS VALLÉS, Ramón, «La protección de los artistas plásticos en el derecho español», en DELGADO, Antonio y NAVARRO, Juan (Coords.), I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Derecho de autor y derechos conexos en los umbrales del año 2000, Ministerio de Cultura. Secretaría General Técnica, Madrid, Tomo I, 1991.
COCA PAYERAS, Miquel y MUNAR BERNAT, Pedro Antonio, «Comentario al artículo 128», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1.ª ed. 1989.
CORDAL ELVIRO, Julio (Coord.), et. al., Guía de Propiedad intelectual para proyectos de digitalización de patrimonio bibliográfico, Grupo de Trabajo de Estrategia Nacional de Digitalización, 2025.
DANVILA Y COLLADO, Manuel, La propiedad intelectual, Madrid, 1882.
DE ROMÁN PÉREZ, Raquel, «Las obras huérfanas en la Ley de propiedad intelectual y utilizaciones permitidas», Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, núm. 38, 2017-2018, pp. 299-321.
DELGADO PORRAS, A. «Derechos de autor. Las obras protegidas», en BAYLOS MORALES, María (Coord.), Tratado de Derecho Industrial, Civitas, Navarra, 3.ª ed., 2009.
DESANTES FERNÁNDEZ, Clara, Directrices y Procedimientos para la Documentación y Gestión de los Derechos de Propiedad Intelectual del Patrimonio Fotográfico, Ministerio de Cultura y Deporte, Subdirección General de los Archivos Estatales, 2020.
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, Vol. III, 4.ª ed., 1995.
ESPÍN ALBA, Isabel, Obras huérfanas y derecho de autor, Aranzadi, Pamplona, 2014
FUENTES MAÑAS, José Blas, La fotografía como obra sujeta a derecho de autor, Atelier, Barcelona, 2025.
GALACHO ABOLAFIO, Antonio Francisco, «La originalidad en los derechos de autor, un enfoque fotográfico», Actas de Derecho Industrial, 38 (2017-2018), pp. 323-348.
GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio, El derecho de autor en Internet: los tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho español de la Directiva 2001/29/CE, Comares, Granada, 2.ª ed., 2003.
GIANNINI, Massimo Severo, «I beni culturali», Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, I, pp. 3-38.
GOWERS, Andrew, Gowers Review of Intellectual Property, HM Treasury, Londres, 2006.
GUTIÉRREZ GARCÍA, Elisa, «La libertad de expresión artística de los fotógrafos: La protección de sus creaciones por la propiedad intelectual y como vía para la conservación del patrimonio cultural», Revista Cultus et Ius, núm. 1, 2023, pp. 47-77.
HERNANDO COLLAZOS, Isabel, «Patrimonio fotográfico. Originalidad y dominio público. Una aproximación desde el Derecho de autor en España», Revista sobre Patrimonio Cultural: Regulación, Propiedad Intelectual e Industrial, num. 2, 2013, pp. 74-104.
LARA LÓPEZ, Emilio Luis, «La fotografía como documento histórico-artístico y etnográfico: una epistemología», Revista de Antropología Experimental, núm. 5, 2005, pp. 1-28.
LIPARI, Nicolò, Le categorie del Diritto Civile, traducción de LUNA SERRANO, Agustín, Dykinson, Madrid, 2015.
LÓPEZ MAZA, Sebastián, «Las obras huérfanas en el Derecho europeo», Anuario de la Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual, Tomo IV, 2016, pp. 13-44.
MARTÍNEZ PINO, Joaquín, «La teoría de los bienes culturales y las nuevas categorías patrimoniales», en GARCÍA MORALES, María Victoria, et. al., El estudio del patrimonio cultural, Ramón Areces, Madrid, 2017, pp. 231-265.
MASOUYÉ, Claude, Guía del Convenio de Berna, OMPI, Ginebra, 1978.
MCGUINN, Jennifer, et. al., Study on the application of the Orphan Works Directive (2012/28/EU). Final Report, European Commission, Directorate-General of Communications Networks, Content & Technology, Luxemburgo, 2021.
MEDINA GUERRERO, Manuel, «Constitución y Orden internacional», en LÓPEZ GUERRA, Luis y ESPÍN, Eduardo (Dir.), Manual de Derecho Constitucional. La Constitución y las fuentes del Derecho. Derechos Fundamentales y garantías, Tirant lo Blanch, Valencia, vol. I, 2022.
MOLINA MARCO, Juana, La propiedad intelectual en la legislación española, Marcial Pons, Madrid, 1995.
PEREDA MIRABAL, Ana María, Limitaciones al derecho de autor en favor de bibliotecas en el entorno digital, Ediciones Olejnik, Argentina, 2022.
PRÄKEL, David, Diccionario Visual de Fotografía, traducción de ROSÉS MARTÍNEZ, Francisco, BLUME, Barcelona, 2010.
RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe, «I. La propiedad intelectual como propiedad temporal», en ROGEL VIDE, Carlos (Coord.), La duración de la propiedad intelectual y las obras en dominio público, REUS, Madrid, 2005.
RICKETSON, Sam y GINSBURG, Jane C., International copyright and neighbouring rights. The Berne Convention and beyond, OXFORD, vol. I, 2006.
RODRÍGUEZ MORENO, Sofía, «La obra huérfana en el campo de la música y la fotografía. Una perspectiva internacional», Revista Iberoamericana de Derechos de Autor, núm. 13 – enero/junio de 2013, pp. 86-113.
RODRIGUEZ TAPIA, José Miguel, «Artículo 10. Obras y títulos originales», «Disposición Transitoria Cuarta. Autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987» y «Disposición Transitoria Sexta. Aplicabilidad de los artículos 14 a 16 para autores de obras anteriores a la Ley de 11 de noviembre de 1987, de Propiedad Intelectual», en RODRIGUEZ TAPIA, José Miguel (dir.), Comenta¬rios a la Ley de Propiedad Intelectual, Civitas, Pamplona, 2.ª ed., 2009.
ROGEL VIDE, Carlos, SERRANO GÓMEZ, Eduardo y LACRUZ MANTECÓN, Miguel Luis, Manual de derecho de autor, REUS, Madrid, 2.ª ed., 2021.
SÁNCHEZ VIGIL, Juan Miguel, «La fotografía: patrimonio e investigación», Artigrama, núm. 27, 2012, pp. 25-35.
SOLER MASOTA, Paz, «Fotografía y Derecho de autor», Anuario de Derecho Civil, núm. 1, 1999, p. 120. 101-144.
SOUGEZ, Marie Loup, Historia de la Fotografía, Cátedra, Madrid, 12.ª ed., 2011.
TOBÍO RIVAS, Ana María, «Las obras huérfanas», Revista de Derecho Mercantil, núm. 303, enero-marzo de 2017. Disponible en: https://legalteca.aranzadilaley.es/ [Consulta: 20 de agosto de 2025].
TOBÍO RIVAS, Ana María, «Comentario al artículo 37 bis. Obras Huérfanas», en PALAU RAMÍREZ, Felipe y PALAO MORENO, Guillermo (Dirs.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp.
VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, «I. Las obras del espíritu y su continente. arquetipo, prototipo, bocetos y ejemplares; propiedades existentes al respecto», en ANGUITA VILLANUEVA, Luis Antonio (Coord.), Tensiones entre la propiedad intelectual y la propiedad ordinaria, REUS, Madrid, 2017; «Características del contenido moral del Derecho de autor. Facultades morales del autor y derechos de la personalidad», en ROGEL VIDE, Carlos (Coord), Derechos morales de los creadores: Características, ámbito y límites, REUS, Madrid, Editorial Reus, 2019.
VALERO MARTÍN, Eva, Obras fotográficas y meras fotografías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
VEGA VEGA, José Antonio, «III. Derecho de los causahabientes a la no divulgación de la obra y vulneración, mediante su ejercicio, del derecho de acceso a la cultura. El artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 40 LPI», en ROGEL VIDE, Carlos (Coord), Derechos morales de los creadores: Características, ámbito y límites, REUS, Madrid, 2019.
VICENT LÓPEZ, Cristina, Derechos de autor sobre la obra plástica enajenada, Revista General de Derecho, Valencia, 1999.
VUOPALA, Anna, Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance, European Commission, DG Information Society and Media, Unit E4 Access to Information, May 2010.
XALABARDER PLANTADA, Raquel, «Las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas», Noticias de la Unión Europea, 2011. Disponible en: https://blogs.uoc.edu/dretinternet/wp-content/uploads/sites/64/2018/04/Xalabarder_2012_NUE_obra_huerfana.pdf [Consulta: 29 de julio de 2025].
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «II. La duración del derecho de autor», en ROGEL VIDE, Carlos (Coord.), La duración de la propiedad intelectual y las obras en dominio público, REUS, Madrid, 2005.
